By 喬伊·巴內特
EB-5 移民投資者計劃中最常被誤解的要素之一是要求投資者的資金根據 8 CFR 204.6(j)(2) 處於“風險之中”，以及根據 8 CFR 216.6(c)(1)(iii) 處於“風險之中”多長時間。
EB-5 法律的變化以及美國公民及移民服務局 (USCIS) 自身的內部指導在過去 10 年中對這些問題的答案產生了變化，導致 EB-5 投資者和區域中心爭相了解 EB-5 資本必須「處於風險中」多長時間的法律要求。
雖然這個概念聽起來很簡單，但細節往往模糊不清，尤其是在「風險」要求適用於新商業企業（NCE）還是就業創造企業（JCE）層面時。理解這一區別至關重要，因為雖然移民法關注的是NCE，但EB-5投資者的實際財務風險很大程度上取決於JCE的「資本結構」。
EB-5 法規中的「風險」是什麼意思？
EB-5 申請人須證明其資本「處於風險之中，以便產生回報」（《聯邦法規》第 8 篇第 204.6(j)(2) 條）。 《聯邦法規》第 8 篇第 204.6(e) 條對「資本」的定義同樣要求，投資需承擔損失和收益的風險。
移民上訴委員會 泉美事 明確規定，包含贖回權或保證償還的安排不被允許，因為它們否定了「風險」要求 (22 I&N Dec. 169, 179 (Assoc. Comm'r 1998))。換句話說，USCIS 會審查對 NCE 的投資是否真正使投資者既有盈利也有虧損。
移民申請的「風險」分析僅限於NCE。法規並未要求USCIS評估JCE的財務結構（或NCE在JCE資本結構中的風險等級）。只要NCE的資本配置不涉及擔保或贖回條款，移民申請的「風險」要素即可滿足。
一個關鍵案例， 索菲奇事件，強調無論JCE的結構如何，承諾返還投資者資金都將使投資失去資格（22 I&N Dec. 158, 162 (Assoc. Comm'r 1998)）。此外， 何事 強調的是，對於創造就業機會而言，重要的是 NCE 商業計劃的可信度，而不是 JCE 是否能夠長期盈利（22 I&N Dec. 206, 210 (Assoc. Comm'r 1998)）。
這支持了我的觀點，即無需移民要求即可收回 EB-5 資本投資；償還與移民要求無關（對於 2022 年 3 月之後提交申請的 RIA 後投資者，還款與移民程序無關），並且取決於 EB-5 項目的成功。
移民律師可以幫助評估專案的移民風險和 EB-5 合規性，但除非獲得許可，否則沒有資格提供財務/投資建議。
平衡 EB-5 投資的風險和預期回報
然而，從財務角度來看，決定EB-5投資者償還能力的是JCE的資本結構。 JCE是一種用於為房地產或其他投資融資的債務和股權的分層結構，按優先順序排列，較低層級（例如優先債務）風險較低，收益較低，但償還優先；較高層級（例如普通股權）承擔更大風險，以獲得更高的潛在收益。了解資本結構對於投資者有效評估風險至關重要。
如果NCE將其資本以次級債務或夾層債務的形式貸給JCE，EB-5投資者在償還順序中排在優先擔保貸款人之後。如果專案失敗，NCE償還投資者的能力完全取決於NCE在JCE中持有股權時，在優先擔保貸款人獲得償付後是否還有剩餘——無論是作為固定分配優先權的優先股，還是作為具有剩餘收益但償還優先權最後的普通股——風險和償還前景都會隨之變化。因此，雖然NCE的移民法測試結果為“有風險”，但投資者的真實財務風險取決於EB-5資本在JCE結構中的配置。
這種框架造成了風險與報酬之間的錯配。在大多數市場中，高風險投資往往伴隨著更高的預期回報。然而，EB-5 發行通常只產生名目利率或極低的優先收益——通常年利率不到 1%——同時使投資者面臨與建設、市場波動和移民相關的風險。實際上，EB-5 投資者承擔了夾層貸款機構的角色，但獲得的回報卻像一個低餘額儲蓄帳戶。現實情況是，對大多數投資者而言，「真正的」回報是移民福利，而不是財務利潤。
關於 EB-5 重新部署和維持期的關鍵法律考慮
重新部署是 EB-5 專案最棘手的法律問題之一，因為當 JCE 償還 NCE 時（例如，貸款到期或提前償還），資金必須保持「風險」狀態，直到投資者的維持期結束。
根據美國移民局現行政策，允許再投資（只要再投資在「新企業業務範圍」內且「用於商業用途」），且必須在還款後的「合理時間內」進行——通常被解釋為大約12個月。但該政策規定定義較為寬泛，且由於再投資實際上延長了投資者資金被凍結的時間，因此在流動性和EB-5合規性之間造成了嚴重的矛盾。
訴訟質疑了美國移民局2023年10月發布的指南（該指南將維持期設定為自投資之日起兩年），認為該指南發佈時缺乏適當的通知與評論規則制定機制，對區域中心和投資者構成了不公平的限制。對此，一位聯邦法官拒絕在移民局發布正式的擬議規則制定通知（NPRM）之前，宣布區域投資法案（RIA）中概述的兩年維持期規則無效。
美國移民局已承諾發布一項非公開審查機制（NPRM）（預計2025年11月發布），以實施《EB-5改革與誠信法案》的維持條款。該NPRM的結果可能會解決一些關鍵問題：如何嚴格地制定再投資限制，再投資時間是否必須與「風險」定義相符，以及投資者的資本在再投資中可以保留多長時間。市場參與者預計，美國移民局將在很大程度上將現有政策納入監管。然而，存在著實施更嚴格的再投資限製或更長持有期的巨大風險。
總而言之，「風險」要求適用於NCE層面，但JCE的資本結構決定了投資者的實際財務風險。移民法並未要求投資者收回資金；它只要求投資者維持投資並創造就業機會。
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