By 吉娜·加弗
如果您 為 EB-5 投資者提供建議，或贊助 EB-5 投資計劃，答案可能是“是的！”符合投資顧問定義的人員通常必須透過表格 ADV 向美國證券交易委員會 (“SEC”)（或適用的州證券當局）註冊，並遵守《顧問法》的規定，除非獲得註冊豁免可用的。即使可以排除定義或豁免註冊，《顧問法》、州證券法和普通法信託義務的反詐欺條款仍然適用。對於某些豁免顧問，《顧問法》的某些條款以及某些備案義務也適用。
什麼是投資顧問？
一般來說，我們可以預期參與 EB-5 計畫的實體的股票或權益將是證券。因此，就這些證券提供建議的人可能被視為投資顧問。與所有美國證券法一樣，《顧問法》監管涉及「證券」的活動——美國證券交易委員會（「SEC」）對該術語進行了非常廣泛的定義和解釋，包括公司股票、某些證券債務工具以及私人投資有限責任公司和有限合夥的權益。
您是投資顧問嗎？
近日，SEC工作人員向USCIS提出了關於美國聯邦證券法（包括《顧問法》）在EB-5項目中的適用的看法，並指出《顧問法》 五月 應用 EB-5 交易 取決於它們的結構。一般來說，有 兩種類型 EB-5 背景下可能涉及投資建議的情況。
一般來說，如果一個人因提供投資建議而獲得特殊報酬，則該人可能是投資顧問，並且必須在 SEC（或適用的國家證券機構）註冊，除非有豁免。
首先，潛在投資者可以聘請顧問來尋找和選擇合適的 EB-5投資機會。在這種情況下，《顧問法》確實對投資顧問的定義提供了某些有限的例外。例如，對於在其經紀活動中附帶提供投資建議的經紀人來說，只要他們沒有因此類附帶建議而獲得特殊報酬，則屬於例外情況。如果某人因為投資者尋找 EB-5 機會而獲得補償，而該人不是證券經紀人，則該豁免將不可用。還有一個類似的例外 律師、會計師和教授——只要所提供的投資建議與其職業無關。
如果基金發起人根據特定投資者的個人投資目標討論投資基金的利弊，並因其服務而獲得報酬，則基金發起人可被視為該投資者的投資顧問。
EB-5 背景下可能涉及投資建議的第二種情況是 EB-5 投資者透過集合投資工具（通常稱為基金）進行投資，然後該工具對基礎 EB-5 專案公司進行並持有投資。基金的運營商（通常是有限責任公司的經理或有限合夥企業的普通合夥人）可能被視為向基金提供有關其對基礎項目公司的投資的投資建議。請注意，雖然從技術上講，基金是《顧問法》規定的諮詢客戶，但《顧問法》的反詐欺條款也適用於基金的投資者。此外，如果基金發起人根據特定投資者的個人投資目標討論投資該基金的優點和缺點，則該基金發起人可以被視為該投資者的投資顧問。當然，即使提供投資建議，也必須為符合投資顧問定義的人提供報酬。薪酬的定義和解釋很廣泛，包括任何直接或間接的經濟利益，無論是諮詢費還是與所提供的總服務相關的其他費用、佣金、對顧問有價值的某些商業利益或其某種組合的形式。即使付款僅涵蓋所提供服務的成本，也可以滿足補償要素。
註冊為投資顧問
如果一個人被視為投資顧問，則需要在以下任一機構註冊： 美國證券交易委員會 或該人的家鄉州，除非可以豁免註冊。顧問監管的管轄權通常由美國證券交易委員會和各州根據各種管理資產門檻劃分。在基金方面，資產是根據基金的總資產加上未贖回的資本承諾來計算的。一般來說，資產低於 25 萬美元的非基金顧問受到州監管機構的監管。在 25 萬美元至 100 億美元之間，如果州要求顧問註冊並接受審查，管轄權通常留給州；否則，除非獲得豁免，否則該顧問將須接受 SEC 註冊。超過 100 億美元的，管轄權通常留給 SEC，除非顧問免於 SEC 註冊，在這種情況下，顧問將需要州註冊，除非獲得豁免。聯邦和州監管機構均有權出於反詐欺目的進行監管。
要在 SEC 註冊，顧問通常必須以電子方式提交 ADV 表格申請，該表格必須每年更新並在發生重大變更時更新。對於 SEC 註冊，顧問必須在顧問註冊生效後製定、採用和實施顧問法合規計畫。該程序一般包括
- 指定一位熟悉《顧問法》且經驗豐富的首席合規官，
- 採用針對顧問業務量身定制的書面合規政策和程序，旨在防止和發現違反《顧問法》的行為，以及
- 採用道德準則，必須規定顧問的商業行為標準，並且必須解決有權存取客戶資訊的員工的個人證券交易問題。
顧問還必須保存《顧問法》第 204(a) 條和第 204-2 條要求的帳簿和記錄，並接受 SEC 的定期和特別檢查（可能是宣布的或不宣布的）。顧問也被限制：
- 從任何非「合格客戶」（通常定義為投資者 (a) 與顧問管理的資產至少為 1 萬美元，(b) 淨資產或淨資產超過2 萬美元或(c) 是「合格購買者」（定義見1940 年《投資公司法》及其修訂版），並且
- 與尋找諮詢客戶的第三方達成某些現金募集安排。
豁免
至於SEC 註冊豁免，一般來說，適用於EB-5 基金的唯一豁免是《顧問法》第203(m) 條下的所謂「私人基金顧問」豁免，該豁免適用於僅為私人基金提供諮詢的顧問如果顧問管理的總資產少於 150 億美元。私募基金被定義為符合 3 年《投資公司法》（經修訂）第 1(c)(3) 或 7(c)(1940) 條規定豁免註冊為「投資公司」的基金。若 EB-5 基金依賴《投資公司法》第 3(c)(5) 條，但不符合第 3(c)(1) 或 3(c)(7) 條，則不適用私募基金顧問豁免。私募基金顧問仍需遵守 SEC 報告和其他合規要求。
當然，這只是《顧問法》某些重要條款的摘要。 EB-5 投資者和 EB-5 基金發起人的顧問應 諮詢法律顧問 討論《顧問法》對其特定交易結構和業務的適用。
