作者:安吉洛·帕帕雷利、馬克·卡佐夫、克里斯托弗·羅伯遜和格雷戈里·懷特
當村裡的人嘰嘰喳喳地說「住在基督教青年會很有趣」時,[1] 就 ICA 而言,1940 年《投資公司法》(“ICA“或”1940 年法案”),更好的建議可能是“跑,跑開。[2] 大多數考慮投資公司的人,就他們所想到的程度而言,可能會將它們與共同基金聯繫起來。可以想像,儘管與 Fidelity 或 T. Rowe Price 保持合作可能會讓 EB-5 基金成為 EB-5 行業的先鋒,正如本文將要解釋的那樣,但 EB-5 基金有令人信服的理由試圖避免投資證券法規定的公司地位。
本文將探討如何根據 1940 年法案被稱為“投資公司”,並概述一些避免無意中成為投資公司的常見方法。本文還將描述無意中被標記為投資公司所帶來的令人不快的潛在後果,包括可能撤銷、沒有資格滿足 EB-5「風險」資本規則以及註冊為投資顧問的義務。
什麼是投資公司?
3 年法案第 1(a)(1940) 條將投資公司的相關部分定義為下列公司: “正在或聲稱主要從事或擬主要從事證券投資、再投資或交易業務” or “從事或擬從事證券投資、再投資、擁有、持有或交易業務,並擁有或擬收購投資證券,其價值超過該發行人總資產(不包括政府證券和現金項目)未合併。”
2 年法案第 36(a)(1940) 條將「擔保」的相關部分定義為「任何票據、股票、庫存股…,或一般而言,通常稱為“證券”的任何權益或工具。
EB-5 基金是僅或主要從尋求獲得EB-5 計劃下「綠卡」資格的投資者籌集資金的投資基金,最常見的是將從投資者籌集的所有資金用於向創造就業機會的實體提供貸款( “聯合企業」),資金為此收到本票。基金也可以對基金接收股票或有限責任公司的聯合企業進行股權投資(“有限責任公司」)或合夥權益(如果 JCE 是有限責任公司或合夥企業)。根據 1940 年法案,這些票據或股票可能被視為“證券”,因為它們明確包含在上述“證券”的定義中[3] 因此,一旦資金投入,幾乎 EB-5 基金的所有資產都將由票據或股票組成,EB-5 基金可能屬於「投資公司」的定義範圍。[4]
也就是說,總體而言,EB-5 基金通常是非常專業的結構,通常只持有一項票據或股票投資,其基礎投資的條款通常固定為五年或更長,並且通常幾乎不需要管理。由於 JCE 實際上是在投資者投資基金時選擇的,因此投資者與其說依賴基金的管理,不如說依賴 JCE 的質量,這與通常具有以下特徵的共同基金形成鮮明對比:投資組合由多種證券組成,投資人會更依賴基金的管理來適當調整投資組合。在 EB-5 基金提供貸款的情況下,對該基金的投資可以說更像是購買貸款參與權,而不是對投資公司的投資。出於這個原因,除其他外,尚不清楚 EB-5 基金是否一定是“從事或擬從事證券投資、再投資、擁有、持有或交易業務。“[5]
正如本文下面進一步討論的,作為一家投資公司需要昂貴的註冊和報告流程。因此,最好是 EB 基金能夠獲得「投資公司」定義的豁免,這將使該基金脫離 ICA 的範圍。
100 是一個神奇的數字[6]
「投資公司」定義中最常見的豁免是根據 ICA § 3(c)(1),如果基金的投資者數量不超過 100 人,則該規定提供豁免, 該基金不參與公開發行。目前,這項豁免允許EB-5 基金籌集50,000,000 美元至100,000,000 美元之間的資金,具體取決於項目是否位於目標就業區域,並基於EB-5 投資者當前的最低投資額(500,000 美元或1,000,000 美元) 。在保持 100 名投資者限制的同時增加基金發行規模的另一種方法是將基金的最低投資規模增加到使投資者有資格獲得 EB-5 計劃所需的金額以上。然而,由於大多數基金將EB-500,000 目的的最低投資額設定為所需的1,000,000 美元或5 美元,因此試圖將其接受的最小投資增加到遠遠超出EB-5 要求的數字的基金可能會發現自己處於從行銷角度來看,在試圖吸引那些可能希望投資 EB-5 所需的最小金額的投資者的投資時,存在競爭劣勢。
兩隻基金不一定比一檔基金好
1940 年法案規定了計算投資者數量的具體規則。這些通常涉及以下情況:基金投資是由 實體。由於 EB-5 基金的投資是由 個人 對於想要獲得綠卡的人來說,與實體相關的規則並不是特別相關。
如果 EB-5 基金擁有迎合非 EB-5 投資者並投資於同一 JCE 的附屬基金,或具有類似的投資目標,則可能會出現另一個更大的擔憂。在某些情況下,SEC 要求整合實質上相似基金的持有人,以確定是否符合 100 名投資者測試。例如,如果基金 A 有 60 名投資者,基金 B 有 70 名投資者,而 SEC 認為基金應該整合,則兩隻基金將被視為有 130 名投資者,從而被取消使用 3(c)( 1 )豁免。 SEC 確定是否應整合資金的主要標準是「依賴 ICA § 3(c)(1) 的兩個或多個實體的合理投資者是否會認為利益存在重大差異」。 SEC 在做出此決定時考慮的因素包括基金是否具有相同的投資目標、投資組合證券和投資組合風險/回報特徵。[7]
避免公開發行
ICA § 3(c)(1) 的其他要求是 EB-5 基金不得公開發行其證券。一般來說,EB-5 基金發行依照 1933 年《證券法》D 條(經修訂)以私募方式進行(“1933 年法案」),其中涵蓋了向「合格投資者」進行的銷售,以及《1933 年法案》下的 S 條例,該條例涵蓋了針對美國境外人士的銷售。符合這些規定的發行通常不會被視為公開發行。[8] 如果 EB-5 基金聘請外部代理人來推銷該基金,則必須注意代理所從事的活動不會導致該基金被視為參與未註冊的公開發行,因為潛在的風險對第3(c)(1) 條豁免的影響,因為這可能導致投資者有權撤銷其投資。
「讓我告訴你關於非常富有的人。他們與你我不同。[9]
3 年法案第7(c)(1940) 條規定,如果基金的所有證券持有人都是「合格購買者」(通常定義為單獨或與其共同擁有至少5,000,000 美元投資的人),則基金不受投資公司的定義限制。 任何符合 § 3(c)(7) 豁免資格的基金都不會與尋求使用 § 3(c)(1) 豁免的基金合併。因此,可以創建一個或多個與使用 § 3(c)(1) 豁免的基金平行的基金,該豁免僅限於合格的購買者,這將使 § 3(c)(1) 基金滿足 100-投資者測試。然而,很難找到足夠的符合合格購買者標準的投資者,而行銷 EB-5 基金投資的人員可能不想採取額外的步驟來驗證是否符合合格購買者標準。
“我就是喜歡房地產”[10]
3 年法案第 5(c)(1940) 條也免除了「投資公司」的定義,即購買或以其他方式取得房地產抵押權和其他留置權和權益的實體。美國證券交易委員會對此的解釋是,包括發放由房地產權益「完全擔保」的貸款的公司。透過不採取行動函,SEC 認為,為了獲得充分擔保,房地產抵押品的價值必須至少等於貸款時貸款本金額的 100%。如果擔保權益從屬於另一筆貸款,則房地產的價值必須至少等於尋求豁免的公司和優先貸款的本金總額的 100%。[11] 在一些有關該主題的不採取行動的信件中,貸方透過第三方評估確認了房地產的價值。這 資本信託 腳註中引用的信件尤其值得注意,因為美國證券交易委員會批准了貸款不直接由房地產擔保的結構。相反,它是透過持有房地產的公司的權益質押來擔保的,房地產的價值既超過了由房地產直接擔保的第一抵押貸款,也超過了由公司權益擔保的夾層貸款。美國證券交易委員會的立場是,在考慮了多種因素後,夾層貸款在功能上相當於由財產擔保權益直接擔保的第二抵押貸款。
「什麼!我擔心嗎?[12]
投資公司須遵守 1940 年法案規定的多項營運和報告要求,從董事會的組成到提供定期公開報告。這些要求將大幅增加 EB-5 基金的營運成本。此外,47 年法案第 1940 條規定,任何違反 ICA 簽訂的合約均不可執行並可撤銷。此外,7 年法案第 1940 條明確禁止未註冊的投資公司在州際貿易中出售其證券。因此,如果 EB-5 基金無意中成為一家未註冊的投資公司,該基金的投資者可能有權撤銷其投資並要求返還資金。然而,實際上,投資者可能不願意這樣做,只要投資正在取得進展,並且他們看起來有望獲得綠卡,因為他們有潛在的合法權利撤銷投資並獲得有擔保的投資資本返還可能導緻美國移民局得出結論,認為他們的投資不“存在風險”,因此投資者不符合EB-5 計劃的資格。此外,如果 EB-5 基金被發現是投資公司,其經理或普通合夥人可能被視為投資公司的投資顧問,因此需要根據 1940 年《投資顧問法》註冊為投資顧問,使管理人或普通合夥人受到重要的監管要求的約束,包括持續的報告義務和營運限制。
“最後”[13]
SEC 最近針對 EB-5 基金及其某些委託人採取的執法行動[14] 幾乎所有證券法、未註冊發行、未註冊投資顧問和未註冊經紀自營商的各個方面都提出了索賠,但據我們所知,《1940 年法案》除外。這並不意味著SEC未來不會將注意力轉向ICA。如果嚴重不遵守 1940 年法案,就會產生嚴重的、令人不快的後果。儘管如此,如果遵循上面討論的各種明線測試,EB-5 基金應該可以免受 1940 年法案條款的約束。因此,EB-5 基金在準備其結構以符合 5 年法案的豁免之一時應小心謹慎並尋求有能力的 EB-1940 證券顧問。否則,他們很可能會發現自己「陷入陷阱」而「無法走出來」。[15]
[1] Village People,“YMCA”,來自他們 1978 年的專輯《Cruisin'》。
[2] Slade 的《Run, Runaway》收錄在他們 1984 年的專輯《Keep Your Hands Off My Power Supply》中。
[3] 特別是關於註釋,有法庭案例,例如 雷夫斯訴安永會計師事務所,494 US 56 (1990),應用多因素分析來確定票據是否是證券,但對這些情況的詳細討論超出了本文的範圍。
[4] 任何關於 EB-5 基金不「從事證券投資業務」的潛在爭論都超出了本文的討論範圍,因為它在其生命週期內只投資於單一 JCE。
[5] 在某些情況下,特別是當 NCE 向 JCE 提供貸款時,NCE 對 JCE 的投資可能會在 EB-829 基金投資者的所有 I-5 申請最終裁決之前得到償還。在這種情況下,EB-5 基金可能需要將返還的資金重新部署到另一項 EB-5 投資。目前尚不清楚這將如何影響上述分析。
[6] 對 Schoolhouse Rock 的「三是神奇數字」的說法表示歉意。
[7] 參見,例如 海岸線基金有限合夥人 無行動函(11 年 1994 月 XNUMX 日發布)。在 海岸線 SEC 表示,除非提出新問題,否則不會對整合主題的進一步不採取行動請求做出回應。
[8] 如果採取某些額外步驟來驗證合格投資者的身份,透過審查支持身份的文件(例如銀行記錄或納稅申報表)或聘請某些專業人士(例如註冊經紀人),則《D 條例》規則506( c) 確實允許一般性招攬發行。就 3(c)(1) 豁免而言,此類發行不被視為公開發行。
[9] 這句話出自 F.史考特‧費茲傑拉 (F. Scott Fitzgerald) 1926 年出版的短篇小說《富家子弟》(The Rich Boy)。
[10] 「它是有形的、堅固的、美麗的。從我的角度來看,它是藝術,而且我就是喜歡房地產。 http://www.notable-quotes.com/t/trump_donald.html#yzcJlUDKp12kpmAm.99 (最後瀏覽時間:17 年 2015 月 XNUMX 日)。
[11] 參見,例如 資本信託公司 無行動函(24 年 2007 月 XNUMX 日發布)。
[12] 紐曼 (Alfred E. Neuman),公眾形象 瘋狂雜誌.
[13] 披頭四的第八首歌曲“The End” 艾比路 專輯。
[14] 例如,請參閱證券交易委員會訴Luca International Group, LLC 等人,民事訴訟編號3:15-CV-03101(加州北卡羅來納州法院,6 年2015 月XNUMX 日提起),其中SEC 的指控包括證券詐欺索賠、出售未註冊的證券以及擔任未註冊經紀自營商和未註冊投資顧問的人員。
[15] 專輯中的「Suspicious Minds」曲目 27 ELV1S:30 次排名第一.
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