By 奧斯瓦爾多·F·托雷斯
EB-5 移民代理該賺多少錢？ 100 億美元的費用看起來合理嗎？ EB-5 投資者是否應該知道移民代理在某些情況下可能賺取相當於 EB-20 投資 5% 的費用？最近的一項 EB-5 訴訟（由 EB-5 投資者在拉斯維加斯 SLS 酒店項目第二階段提起）指控欺詐和許多其他索賠，包括與未披露超過 150 億美元佣金、費用、工資和其他費用。重點關注 SLS 案件中提出的潛在證券揭露違規行為，讓我們看看如何潛在地減輕涉及未揭露移民代理費用和佣金的索賠。
SLS 索賠：欺詐和違反信託義務
SLS 專案涉及將撒哈拉酒店及賭場 (Sahara Hotel & Casino) 改造並重新定位為 SLS 酒店及賭場 (SLS Hotel & Casino)。該計畫分兩個階段進行，兩個階段都涉及高達 5 億美元的 EB-200 融資，隨後貸款給一個創造就業機會的實體。本案涉及第二階段。 EB-5 投資者原告聲稱，他們部分是透過移民代理的營銷材料和口頭陳述受到詐騙的，包括關於他們需要多長時間才能獲得綠卡的欺騙性時間表、虛假和欺騙性的就業創造數字以及未披露或歪曲資金用途。
該訴訟稱，投資者因歪曲 EB-5 資金僅用於創造就業活動而受到欺騙。相反，投資者聲稱超過 150 億美元的 EB-5 資金用於支付與創造就業活動無關的佣金、費用、工資和其他費用。
投資者進一步聲稱，這些費用和開支對他們隱瞞了，特別聲稱約22 萬美元的開支是根據管理費協議支付的，該協議僅在EB-5 貸款協議中提及，但沒有進一步詳細說明應付金額。更糟的是，據稱直到提起訴訟之前才向投資者提供管理費協議。訴訟還指出，費用隱藏在酒店財務報表中的一般營運費用等標題下，並指出一個特定條目顯示酒店似乎在文具上花費了 20 萬美元。
原告繼續指控融資成本方面存在欺騙行為，並聲稱商業計劃表明 EB-5 貸款收益將用於減少專案現有的債務。因此，被告將獲得降低的債務融資成本和足夠的資本來經營業務，這似乎允許被告償還向投資者代表的 EB-5 貸款。投資者聲稱這種陳述是虛假和欺騙性的，因為 EB-5 貸款的利率（即 0.5%），一旦加上管理費和其他移民相關費用，實際上超過了被告可能承擔的融資成本。的現有債務。簡而言之，被告應付的管理費和其他費用實際上增加了被告的管理費用，並阻礙了其償還 EB-5 貸款的能力。
SLS 文件：潛在的證券揭露問題
SLS 兩個階段的私募備忘錄 (PPM) 規定每位投資者的管理費為 45,000 美元，表面上用於支付發行成本、遷移服務和行銷費用。第二階段的 PPM 甚至規定，開發商將在 EB-100,000 貸款期限內每年向 NCE 提供高達 5 萬美元的貸款，由獨立基金支付，用於支付所產生的所有一般和行政費用由NCE。
然而，民事訴訟稱，已向移民代理支付了 50 萬美元，並且還欠該代理另外 50 萬美元。這意味著所有400 名投資者的管理費不可能是此類付款的唯一來源- 管理費僅涵蓋此類費用中的約18 萬美元，其餘82 萬美元由管理費和開發商貸款以外的未公開來源支付。在這種情況下，未披露此類費用的來源和金額可能被視為重大遺漏，可能違反聯邦證券法，特別是考慮到理性的投資者可能認為此類資訊對於決定是否投資該項目很重要。
此外，PPM 規定每筆 EB-5 貸款均可用於資助專案的成本和開支。例如，第二階段的 PPM 規定 EB-5 貸款可用於以下任何一項：
(i) 為專案的成本和費用提供資金，包括與專案開業和初始營運相關的成本和費用， (ii) 為專案的成本和費用以及持續的營運資金需求和其他一般企業需求提供資金營運和維護項目，(iii) 支付與項目相關的任何債務的利息和費用（貸款利息除外）； (iv) 全部或部分償還其他優先貸款，包括任何過橋融資。
儘管 PPM 確實聲明 EB-5 貸款可用於資助專案的成本和費用，但 PPM 也明確正確地聲明投資者的出資不會用於支付發現者費用。因此，如果投資者的資金實際上用於支付支付給移民代理的費用之間的差額，則此類付款可能構成重大錯報，從而違反聯邦證券法。這還有待證明。
PPM 還包含關於發現者費用和其他費用的部分，其中詳細說明了可以向發現者支付的費用，如下所示：
公司、A 類管理人、開發商和/或其各自的任何附屬公司可能會向有時被稱為「發現者」的人員支付費用，以考慮向對 EB 感興趣的個人識別或介紹公司和專案。 5 試點計劃。此類發現者既不是公司也不是開發商的附屬公司。儘管支付了任何費用，但此類發現者並非本公司的代理人或代表，公司不受此類發現者所做的任何聲明、協議或陳述的約束。投資會員出資的任何部分不得用於支付任何發現者費用或類似費用。
這項披露似乎充分描述了發現者的角色。然而，該揭露並未說明支付給此類發現者的費用可能會大大超過管理費的金額，也沒有說明將使用哪些額外資金來源來支付發現者的費用，甚至沒有提供應付給發現者的費用的預期範圍。由於支付給移民代理的大約 100 億美元的費用對於一個理性的投資者來說可能被認為很重要，因此本披露可能未能充分披露發現者費用的金額和範圍。
EB-5 費用揭露
自 EB-5 計畫啟動以來，計畫負責人和律師一直在努力解決費用揭露問題，尤其是移民代理費用的揭露問題。在 EB-5 實踐的早期，缺乏對揭露費用的必要性的關注。隨著行業的成熟，費用揭露有所改善，但許多似乎仍然存在不足。即使現在，該行業似乎仍在努力解決這個問題。
然而，未能充分揭露費用的責任並不一定完全歸咎於專案負責人或其律師。明確揭露的一個常見障礙源於對發行文件最終確定時將支付的確切費用缺乏實際了解。這種情況通常會發生，因為為了衡量對專案的興趣，必須在向移民代理提交之前準備好報價文件。因此，專案負責人在專案開始時往往不知道移民代理費用的金額或範圍。當然，這並不能成為適當和及時披露的藉口，但它確實構成了費用披露的時間問題。無論如何，最佳實踐將要求一旦移民代理費用獲悉，要對報價文件進行修改或補充。然而，另一個障礙是移民代理往往強烈反對披露其費用，這帶來了嚴重的法律和實際商業挑戰。
同樣，甚至存在包含一系列預期代理費用的問題，因為此類披露可能會損害新商業企業 (NCE) 未來談判費用的能力，因為它可能會設定預期（或更糟糕的是，標準）該項目的移民代理正在向前推進。實際上，這可能會使 NCE 處於競爭劣勢，而當 NCE 使用多個代理商時，這種劣勢只會加劇。
此外，問題的核心在於，海外移民代理有時可以在 EB-200,000 投資的典型期限內為每位投資者賺取高達 5 萬美元的收入，但通常可能不屬於美國證券交易委員會 (SEC) 的職權範圍，無論是出於管轄權原因還是其他原因。因此，移民代理可能無法完全關注或完全理解美國證券法禁止重大錯誤陳述和遺漏的規定，以及 SEC 索賠對專案可能產生的負面影響。重要的是，即使 SEC 難以對外國移民協議主張管轄權，這並不意味著 SEC 對 NCE 及其委託人對 NCE 代理人的行為沒有補救措施（但這是另一篇文章的主題） ）。
由於並非所有投資者都熟悉移民代理的運作方式，甚至可能將他們視為公正的顧問，因此一些投資者甚至可能不知道移民代理可以從一個專案中賺取多少收入。如上所述，有時移民代理更願意隱瞞費用。我們律師事務所與一位著名的中國移民代理的互動完美地說明了問題的癥結所在。我們公司建議需要充分揭露移民代理費用。在該專案中，不存在時間問題，因為在最終確定發行文件之前就知道移民代理費用。然而，移民代理堅決反對向投資者披露這些信息，大概是因為投資者會知道代理從這筆交易中賺取了多少收入。缺乏透明度促使我們立即做出了明顯的反應——事實上，移民代理不希望投資者知道費用，因為這可能會影響他們的決定，這正是從證券法角度來看，不披露資訊可能具有重大意義的原因。
費用揭露和重要性
然而，無論背景如何，聯邦證券法的前提是這樣的觀念：投資應基於充分披露必要的信息，「以使證券背後的真實和虛幻價值要素充分公開。」[ 1] 這些法律的重點是強制披露重大資訊。例如，10 年《證券交易法》（《交易法》）第 5b-1934 條禁止披露任何不真實的重要事實陳述，或遺漏為防止已做出的陳述變得具有誤導性而必需的重要事實。購買或出售證券。
重要性的標準是理性投資者是否有很大可能認為錯誤陳述或遺漏對於決定是否購買或出售證券很重要。最高法院認為，如果合理的投資者認為錯誤陳述或遺漏的事實會顯著改變“可獲得的資訊的總體組合”，則該事實是重大的。
儘管對於重要性沒有明確的規則，但嚴格遵守某些安全港規定的證券發行人可能會避免承擔責任。其中一個安全港是司法制定的「謹慎行事」原則，根據該原則，如果前瞻性資訊也有足夠的警示性語言，則通常不會被視為重要訊息。為了使警示性語言滿足該學說的要求，此類語言「必須是實質性的，並且針對具體的未來預測、估計或意見」。
在 EB-5 計畫的背景下，美國證券交易委員會 (SEC) 對證券發行人及其委託人違反聯邦證券法的重要性條款提起了執法行動。 SEC 的許多執法行動都涉及將 EB-5 投資者投資的資金轉用於其他用途（包括專案負責人個人使用）的指控。
在最近的一起民事案件中，美國證券交易委員會 (SEC) 聲稱，至少 7.5 萬美元從投資者的出資中被挪用來支付海外行銷代理商。儘管該項目披露，投資者應付的40,000 萬至60,000 萬美元的銀團費用將用於支付與發行相關的費用，包括向移民代理支付的中間人費用，但投訴稱，實際收取的銀團費用總計8.9 萬美元，不足以支付與發行相關的費用。
法律旨在保護相關各方
美國證券交易委員會的法律、規則和條例很複雜，但歸根結底，它們的目的是保護投資者，試圖確保發行文件包含完整和公平的披露，並確保經紀人和其他在證券銷售中擁有「股份」以換取證券的人。外國移民代理通常不受 SEC 管轄。因此，SEC 經紀交易商規則可能不適用於他們。儘管如此，投資者在決定是否投資 EB-5 專案的過程中應該了解參與過程的各個參與者、他們所扮演的角色以及他們可能獲得的報酬。畢竟，他們有權獲得這些資訊。在評估特定項目時，投資者應該知道移民代理可能能夠收取大量費用，因此是與投資者的決定有「利害關係」的推銷員。因此，投資者應聘請經驗豐富的 EB-5 證券顧問對專案進行全面審查，以便根據投資的優點做出明智且獨立的決定。
注意：
[1] George S. Branch 和 James A. Rubright，「聯邦證券法下管理階層揭露的完整性」。 37路公車。法律。 1447, 1453 (1982)（引用 HR Rep. No. 85-73, at 1-2 (1933)）。
[2] Basic Inc. v. Levinson，485 US 224, 238 (1988)。
[3] TSC Industries, Inc. v. Northway Inc.，426 US 406, 449 (1976)。
[4] 關於 Sprint Corp. 證券訴訟，232 F. Supp。 2d 1193（D. Kan. 2002）；格羅斯曼訴 Novell, Inc., 120 F.3d 1112, 1121（第 10 環，1997 年）。
[5] 格羅斯曼，120 F.3d，1121。
[6] SEC v. San Francisco Regional Center, LLC，民事訴訟編號 3:17-cv-00223（加州北區，17 年 2017 月 XNUMX 日提起）。
奧斯瓦爾多·F·托雷斯
Osvaldo F. Torres 先生畢業於賓州大學凱里法學院，在其 35 年的職業生涯中，幫助客戶應對複雜的公司和證券交易。過去 12 年來，托雷斯一直沉浸在 EB-5 領域。他經常代表區域中心、開發商和發行人處理酒店、多戶住宅、老年住宅、特許經營和其他項目的發行、貸款和重新部署。 Torres 經常受邀在 EB-5 會議上就證券問題發表演講。他是 EB-5 SEC 圓桌會議的成員，在 IIUSA 的領導、公共政策和編輯委員會任職，並被 Martindale-Hubbell 評為 AV 傑出人士。
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