By 克里斯塔爾‧奧茲蒙
美國公民及移民服務局(USCIS) 於5 年30 月2018 日發布政策提醒，「澄清」其關於EB-5 贖回協議的政策。改變了其關於EB-XNUMX 贖回協議的政策，而不是僅僅澄清。新的政策警報為美國移民局提供了廣泛的權力，可以發現與移民投資者申請相關的不當贖回協議。本文透過回顧其歷史背景來探討新的政策警報。
泉米事件
Matter of Izummi[1]首次在EB-5領域正式引入了贖回協議的概念。 Izummi 認為，移民投資者不得與新商業企業 (NCE) 簽署協議，要求新商業企業在完成本票或其兩年有條件付款之前以設定價格回購其在公司的權益。 [2] Izummi 的事實涉及 NCE 有限合夥協議中規定的出售或「看跌」選擇權，該協議允許移民投資者要求 NCE 以設定價格回購其在公司的權益。 [3] Izummi 發現賣權違反了風險要求，因為它具有債務安排的特徵。 [4] 這種推理雖然合理，但卻混淆了兩個獨立的監管要求。
移民投資者的資本要處於「風險」狀態，必須承受收益和損失，並投資於營利實體。 [5] 相關的是，法規禁止移民投資者與 NCE 之間的債務安排。因此值得注意的是，移民投資者擁有將其權益轉售給 NCE 的權利這一事實並不一定違反風險要求，因為投資仍可能會產生收益或損失。然而，這樣的協議很可能構成債務安排，儘管是無擔保的。
USCIS 的新政策大體上與Izummi 的持股一致，但題為「新商業企業可行使的選擇權」一節中有一個值得注意的例外。項常見協議作為範例：或購買選項，其中 NCE 可以選擇回購移民投資者的權益。美國移民局表示，它“一般不認為這些安排是不允許的債務安排”，但將其限定為“如果有證據表明雙方以有效地將其轉換為強制贖回或選擇的方式構建該選擇，則這種選擇可能是不允許的”可由投資者行使。” [8] 不允許的協議的例子包括要求 NCE 在特定時間或事件發生時回購移民投資者權益的協議。 [9]
雖然這些例子本身可能是Izummi 持股的合理延伸，因為它們為移民投資者提供了還款時間的確定性，但更令人擔憂的是，允許美國移民局認定存在不被允許的債務安排的措辭「如果存在雙方將『買權』建構為『看跌選擇權」的證據。 [11] 這就引出了一個問題：什麼證據？換句話說，USCIS 怎樣才能確定 NCE 及其移民投資者以這種方式解釋協議？而且，解釋必然具有主觀性，那麼移民局如何準確地審查和評論其他當事人的主觀意圖呢？
我們將在文章末尾回到這些問題。現在，讓我們回顧一下聯邦法院如何看待美國公民及移民服務局先前試圖擴大 Izummi 的贖回持有量的嘗試。
聯邦法院案件
Doe v. USCIS[12] 的核心是一項看漲期權，該期權允許 NCE 的普通合夥人「以 550,000 美元現金或 400 盎司黃金（純度為 99%）的購買價格回購有限合夥人的權益」。 13] 在拒絕潛在的移民投資者申請時，美國移民局依賴Izummi，聲稱看漲期權「暗示」禁止的贖回協議。對此，法院的理由是：
「與《Matter of Izummi》中的出售選擇不同，該選擇使請願人的資本免受風險，因為它為請願人提供了以設定價格收回其資本的權利，而在本案中，看漲期權不向原告提供任何權利。與 Izummi 案不同的是，本案中沒有向原告保證，無論業務成功或失敗，他們的資金都會被返還。認購選擇權賦予 Quartzburg Gold 的普通合夥人在業務成功時回購原告權益的權利，但該權利並沒有限制如果業務不成功原告的投資可能全部損失的重大風險。 [14]
因此，法院正確地認定該看漲期權符合 Izummi 的規定，因為它是由 NCE 而不是移民投資者持有的，並且它沒有限制移民投資者的投資損失或收益風險。 [15]
同樣，在 Chang v. USCIS 案中，[16] 法院認為 NCE 在該案中的購買選擇權並不構成不允許的債務安排，也沒有違反風險要求。法院的理由是：
購買選擇權…是公司持有的一項合約權利，透過返還投資者的資金來結束財務關係。投資者不會用自己的資本「換取」債務安排，因為她的資金不會得到任何回報。相反，公司從協議雙方中受益：它既有資金，也有權利歸還資金（如果它希望收回投資者的合夥權益）。出於同樣的原因，購買期權將投資者的“資本置於風險之中，以產生風險資本的回報”，id。 § 204.6(j)(2)，而法規禁止的債務安排則不然。與賣出選擇權（或票據、債券或類似安排）不同，買入選擇權無法為投資者提供再次看到資金的保障。 [18]
政策警報
儘管持有這些資產，美國移民局的新政策警報再次超出了 Izummi 的範圍。事實上，美國公民及移民服務局錯誤地引用了Izummi 來提出看漲期權可能不被允許的主張：“Izummi 問題涉及一般性贖回協議，而不僅僅是那些投資者擁有還款權的協議。” [19] Chang 法院明確解決了這個問題美國移民局得出了錯誤的結論，指出「即使是[Izummi] 中最廣泛的語言也強調了美國移民局現在試圖模糊的出售和購買選項之間的區別。
然而，新政策警報最令人不安的是上面提到的措辭，允許美國移民局在有證據表明移民投資者和NCE 將其「構建」為「強制贖回或投資者可行使的選擇權」的情況下，認為出售選擇權是不允許的。話又說回來，什麼證據呢？新的政策警報沒有透過範例或其他方式提供任何見解。然而，移民局引用的證據應僅限於雙方之間具有約束力的協議，因為這些是唯一的控製文件。此外，理想情況下，美國公民及移民服務局在決定是否存在不允許的看跌期權時，應僅限於審查記錄中的證據。
審查和分析記錄之外的非約束性證據是一種滑坡，這將為美國移民局提供幾乎不受限制的自由裁量權來發現移民投資者申請的錯誤。考慮這樣一種情況：移民投資者與 NCE 之間的所有協議均符合有風險和無債務要求，但海外移民代理錯誤地宣傳 NCE 的移民投資者在特定日期擁有 NCE 的保證還款權。據推測，根據新的政策警報，美國移民局可能會將這則廣告視為強制贖回協議的證據，並拒絕移民投資者的申請。
最近，這位律師收到了I-924，即根據移民投資者計劃指定區域中心的申請，但由於一篇新聞文章而被拒絕，美國移民局表示，該文章表明移民投資者與NCE 之間存在“默示或默示」的協議：移民投資者以在 NCE 的投資換取不動產。事實上，並不存在這樣的協議。雖然這項否認與政策警告並不直接一致，但它恰當地說明了為什麼美國移民局在審查表明存在不允許的贖回協議的「證據」時應受到限制。也就是說，它允許美國移民局在不存在贖回協議的情況下找到不允許的贖回協議。
總而言之，移民局的新政策警報是移民局越權的另一個例子。 Izummi、EB-5 法規或 USCIS 法規中沒有任何內容證明這項新的贖回政策是合理的。正如張法院所證實的那樣，「最終，美國公民及移民服務局的行為方式與其法規的簡單語言相衝突，不受法律或監管目的的強制，不合理地延伸了泉水事件的基本原理。 ，這與記錄中的證據背道而馳。
注意：
[1] 泉美事，22 I&N 169 年 19 月，2 移民。報告 B32-1998（INS Assoc. Comm'r，XNUMX 年考試）。
[2] 同上。 在186。
[3] Id。 183歲。
[4] Id。 186歲。
[5] 觀看 9 美國國務院，《外交事務手冊》402.9-6(B)(c)， https://fam.state.gov/fam/09FAM/09FAM040209.html （最後造訪時間為 19 年 2018 月 XNUMX 日）。
[6] 8 CFR § 204.6(e)。
[7] RL Investment Limited Partners v. INS，86 F. Supp。 2d 1014, 1023 (D. Haw. 2000)。
[8] 美國移民局政策手冊，第 6 卷 – 移民，G 部分 – 投資者，第 2.A.2 章， https://www.uscis.gov/policymanual/HTML/PolicyManual-Volume6-PartG.html （最後造訪時間為 19 年 2018 月 XNUMX 日）。
[9] Id.
[10] Id.
[11] Id.
[12] 239 F. 補充資料。 3d 297（DDC 2017）。
[13] Id。 302歲。
[14] Id。 307歲。
[15] 查看 ID.
[16] Chang v. USCIS，289 F. Supp。 3d 177（DDC 2018）。
[17] Id。 185歲。
[18] Id.
[19] 美國移民局政策手冊， 超 註 8，第 n.20（上次造訪時間：19 年 2018 月 XNUMX 日）。
[20] 張訴美國移民局，289 F. 補充。 3d 186。
[21] Id。 188歲。
克里斯塔爾‧奧茲蒙
Kristal Ozmun 是 Miller Mayer 移民業務團隊的合夥人。 Ozmun 的執業重點是就業移民，尤其擅長 EB-5 優先類別。 Ozmun 曾為多個組織撰寫有關 EB-5 主題的文章並發表演講，其中包括美國移民律師協會、Invest in the USA、EB5 Investors Magazine 和 ILW。
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