By 奧斯瓦爾多·F·托雷斯 R·威廉·科尼利厄斯
某些國家（尤其是來自中國大陸的投資者）的簽證積壓不斷增加，迫使 EB-5 投資者、區域中心和新商業企業 (NCE) 重新評估他們對 EB-5 項目「退出」的預期。 The requirement that investor funds need to be redeployed to maintain the investment “at risk” for those EB-5 investors that have yet to obtain conditional permanent residency has changed the EB-5 program's landscape in ways that were not contemplated at the inception of the程式.
重新部署考慮因素幾乎已成為 EB-5 產品中與原始專案一樣重要的組成部分，需要負責建置重新部署策略的各方進行仔細分析。雖然此類各方幾乎肯定包括（如適用）NCE 的普通合夥人或經理 (GP)，[1]，但它也可能包括外國移民代理。外國移民代理在重新部署過程中的確切角色是一個爭論的根源，並且可能因專案而異，但也是一個關鍵的討論點。
例如，移民代理是否應該積極參與決策？他們是否只能充當 NCE 和 EB-5 投資者之間的中間人？讓我們探討一下各方在重新部署方面的相對考慮因素，即信託責任和經紀自營商因素如何影響發行人和外國移民代理。投資顧問的考慮超出了本文的範圍，儘管它在適當的事實下可能適用。
信託責任
重新部署是一件令人煩惱的事情，因為美國移民局發布的指南帶來的問題多於答案。實際上，這讓 EB-5 發行人感到困惑，因為他們面臨來自 EB-5 投資者及其移民代理商的越來越大的壓力。更糟的是，當 EB-5 投資者試圖實施重新部署策略時，普通合夥人必須努力履行對 EB-XNUMX 投資者的信託責任。一般來說，普通合夥人充當 NCE 及其有限合夥人的受託人。因此，普通合夥人對委託其控制權的有限合夥人負有一定的法律義務。由於有限合夥人在信任和信心的支持下向普通合夥人授予了既得控制權，因此信託義務旨在確保普通合夥人將 NCE 及其有限合夥人的利益置於其自身利益之上。儘管信託義務的確切標準可能因州而異，但普通合夥人通常負有謹慎和忠誠的義務以及誠信經營的義務。
因此，必須進行重新部署的普通合夥人如果不考慮 NCE 及其有限合夥人的最佳利益，就不能這樣做。普通合夥人的信託職責將要求普通合夥人以合理審慎的方式行事，不僅包括任何其他普通合夥人的傳統職責，還包括 EB-5 計畫特有的要素。在這方面，普通合夥人的考慮應包括重新部署策略對有限合夥人尋求的移民福利的影響（如果有的話），包括確保創造就業的要求已經或可能得到滿足，以及維持「有風險」的要求。
但全科醫師並不孤單。外國移民中介想要介入重新部署過程並不罕見。鑑於重新部署的重要性及其對 EB-5 投資者的潛在影響，外國移民代理可能會尋求在 NCE 與代理機構之間簽訂的移民代理協議中協商重新部署條款。區域中心、開發商和 EB-5 發行人可能必須向外國移民代理商提供某些有關重新部署的合約權利。以下列出的是此類規定的一個範例：
「正如發售文件中所披露的，finder 了解到，如果 EB-5 借款人使用融資收益償還公司向其提供的貸款，公司可能需要重新部署已償還的貸款收益用於開發一個或多個項目（每個項目均為「重新部署專案」），以維持符合EB-5 計畫的要求（包括滿足其「風險」要求）。本公司確定重新部署專案後，應向發現者提供書面通知，表明其有意簽訂最終文件，為重新部署專案提供融資（「重新部署通知」）。重新部署通知應包括重新部署專案的摘要以及公司認為評估重新部署專案的財務可行性的所有相關資訊的副本。
在發出重新部署通知後的十五（15）天內（「重新部署審查期」），本公司應就重新部署專案的優點與發現者進行協商。根據適用法律和公司營運協議的條款，如果發現者對已支付的訂戶進行調查後，發現者在重新部署審核期終止之前向公司證明至少三分之二 (2/3)已支付認購人反對重新部署項目（「證明」），本公司應終止有關擬議重新部署項目的所有討論，並且不得採取任何措施來完成該重新部署項目；然而，根據外部顧問的書面意見，即使收到了認證，公司仍有權完成擬議的重新部署項目，如果不這樣做將違反適用的法律或被視為違反公司的對已支付認購人的信託義務。 」
在上面的例子中，外國移民代理透過談判獲得了接收通知的權利以及就任何擬議的重新部署項目與 NCE 及其 EB-5 投資者進行協商的機會。雖然最終該樣本條款允許NCE 在投資者反對的情況下實施重新部署，如果不這樣做將構成違反其信託義務，但該條款明確表明，移民代理的作用可以遠遠超出僅僅識別或採購投資者的範圍。事實上，向外國代理人授予此類權利很可能為這些代理人提供了比 NCE 有限合夥協議中授予有限合夥人本身更大的重新部署決定權利。透過接受授予此類權利（這是對外國移民代理的預防性說明），人們可能會爭辯說，任何就上述類型的權利進行談判的外國移民代理都可能承擔同樣的注意和忠誠信託義務，並且因此，普通合夥人對其投資者承擔的任何違約責任。
最終，法院的任務可能是確定外國移民代理是否對投資者負有信託責任，但代理在重新部署中的角色當然應該包括他們以他們在交易中招募的EB-5 投資者的最佳利益行事的義務。代理人的職責應包括對潛在的重新部署項目進行客觀審查，權衡此類項目的預期風險和收益，並披露任何潛在的利益衝突，包括在延長的“風險”期內應付給代理人的任何額外補償（如果有）的重新部署。
經紀交易商考慮因素
除了必須考慮信託義務外，發行人可能還需要考慮經紀自營商的因素，以及在重新部署的情況下代表投資者行事的外國移民代理。經修訂的 1934 年證券交易法（交易法）將「經紀人」定義為為他人帳戶從事「進行證券交易」業務的人。雖然經紀人必須明確代表他人行事，但《交易法》並未明確定義「從事業務」或「進行證券交易」。然而，法院通常會對這些術語賦予廣泛的含義，並認為以下行為可能構成經紀交易商活動：協助建構預期的證券交易；幫助發行人識別證券的潛在購買者；篩選潛在參與者；招攬證券交易，包括行銷及廣告活動；投資者與發行人之間的談判；對擬議投資的優點進行評估或估值，或提供相關建議；接受訂單或協助執行證券交易；處理客戶資金和證券；準備和傳輸交易確認書。
如果外國移民代理人在重新部署決策過程中發揮積極作用，他們可能會與發行人糾纏在一起，以至於他們自己成為受託人，或者可能被視為為發行人進行證券交易的經紀自營商。 NCE 的EB-5 投資者。由於被授予批准重新部署權利的外國移民代理可能會評估此類項目的優點，因此外國移民代理在此類重新部署中的角色可能會將其納入交易所的經紀人範圍內採取行動以「影響證券交易」。當原始發行未考慮重新部署且需要投資者同意和/或需要進行額外發行才能繼續重新部署專案時，尤其如此。
然而，重要的是，人們普遍認為，嚴格離岸的海外移民代理不受美國證券交易委員會（SEC）的管轄。儘管迄今為止的實踐中可能存在這種情況，但人們應該記住，儘管如此，SEC 仍可能對 NCE 非法聘用無牌經紀交易商提起執法行動，即使該經紀交易商完全在離岸經營。因此，發行人和移民代理可能無法完全關注或完全理解不當聘用未註冊經紀交易商的全部影響，以及 SEC 索賠對專案（及其投資者）的不利影響。
由於重新部署格局不斷發展，投資者和專案負責人了解重新部署的機制以及重新部署可能對投資者和專案產生的影響變得越來越重要。確定相關各方的角色以及不遵守信託義務或遵守現行證券法的後果也至關重要。因此，強烈建議EB-5 投資者和專案負責人尋求稱職的律師來審查重新部署機制，以考慮信託義務和經紀自營商的考慮因素，並幫助避免NCE、普通合夥人和潛在的外國投資者的潛在責任。
注意：
[1] 為了便於參考，本文描述了適用於有限合夥企業普通合夥人的信託義務，因為美國公民及移民服務局已將有限合夥企業視為適當的投資工具，以滿足EB-5 計劃下的某些管理要求。然而，有限責任公司的經理對其成員所承擔的信託義務與本文所述的信託義務基本相似。
奧斯瓦爾多·F·托雷斯
Osvaldo F. Torres 先生畢業於賓州大學凱里法學院，在其 35 年的職業生涯中，幫助客戶應對複雜的公司和證券交易。過去 12 年來，托雷斯一直沉浸在 EB-5 領域。他經常代表區域中心、開發商和發行人處理酒店、多戶住宅、老年住宅、特許經營和其他項目的發行、貸款和重新部署。 Torres 經常受邀在 EB-5 會議上就證券問題發表演講。他是 EB-5 SEC 圓桌會議的成員，在 IIUSA 的領導、公共政策和編輯委員會任職，並被 Martindale-Hubbell 評為 AV 傑出人士。
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